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1 de Junho de 2020

A dificuldade de cumprimento de ordens judiciais aos provedores de aplicações no Brasil

Victor Augusto Tateoki, Advogado
há 3 anos

A dificuldade de cumprimento de ordens judiciais aos provedores de aplicaes no Brasil

A DIFICULDADE DE CUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS AOS PROVEDORES DE APLICAÇÕES NO BRASIL

Victor Augusto Tateoki

Curso de Pós Graduação em Direito da Comunicação Digital

Polo: Campus Liberdade São Paulo

Orientador: Prof. Esp. Fernando Macedo Netto

Resumo

O presente artigo busca analisar a dificuldade do cumprimento de medidas judiciais aplicados pelo judiciário brasileiro e entender as sanções impostas pelos provedores de aplicações e procurar e apontar possíveis soluções. Portanto foi realizada uma larga pesquisa jurisprudencial e doutrinária, ainda analisamos minuciosamente os dispositivos legais do respectivo assunto. Para tanto nos valemos dos métodos dedutivos e indutivos neste trabalho.

Palavras-chave: direito digital, direito e internet, direito eletrônico, bloqueio de sites, ordem judicial.

INTRODUÇÃO

O direito e a tecnologia sempre estiveram interligados entre si, desde os tempos mais remotos. Ao longo da história da humanidade, vários avanços tecnológicos foram moldados pelo ordenamento jurídico e exemplos disso nunca faltarão. Basta observar a invenção de veículos automotores e toda uma legislação específica para seu uso, as armas de fogo, setor de telecomunicações, avião, navios, direitos autorais e diversos outros.

As tecnologias além de modular o sistema jurídico, tornam obsoletos certos dilemas, e ao mesmo tempo em que criam inúmeros outros basta observar as interceptações telefônicas para investigação de diversos crimes, o direito de arrependimento no âmbito do comércio eletrônico, o exame de DNA na investigação de paternidade, a facilidade e a fluidez da formação dos contratos eletrônicos, a privacidade e a proteção de dados pessoais na internet e diversos outros.

Assim a internet é o maior invento tecnológico dos últimos anos, aumentando e acentuando vertiginosamente a capacidade de transmissão e o armazenamento de informações nunca vista na história da humanidade, gerando diversas situações nunca pensadas e alterando toda a realidade desde social, econômica e política no Brasil e ao redor do mundo.

Diversos autores tratam da alteração social trazida pelos novos meios de comunicação dentre os principais: Pierry Lévy[1], Manuel Castells[2], Stefano Rodotà[3], Zygmunt Bauman[4], Don Tapscott[5]. Assim não cabe o presente trabalho tentar discutir todas as diversas mudanças sociais advindas dos meios avançados de comunicação ou da sociedade da informação.

O presente trabalho visa discutir uma das maiores dificuldades instituído pela rede mundial de computadores: a questão do cumprimento de medidas judiciais imposta pelos provedores de aplicações na internet este é o maior embate envolvendo os tribunais atualmente e que virou caso de inúmeras notícias como o bloqueio de aplicativos e sites em território nacional, prisão de presidentes de provedores de internet e diversos outros.

1. AS RELAÇÕES ENTRE OS AGENTES NA INTERNET E AS LIDES ENVOLVENDO A INTERNET.

Antes iniciar o tema central, do presente trabalho deve-se entender as figuras existentes, suas relações jurídicas no meio ambiente virtual e quais os motivos e as lides envolvendo os dois atores na rede mundial de computadores que se encaminharão ao judiciário, até o descumprimento da sentença imposta aos provedores de aplicações. Assim na internet existem dois sujeitos, agentes ou figuras em destaque para a presente discussão: os provedores de aplicações e os usuários.

Provedor de internet nas palavras de Newton De Lucca (2001, p. 60) “é aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na internet, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações”. Portanto o provedor de serviços internet é o gênero e os demais tipos de provedores são espécies, consequentemente o provedor pode ser uma pessoa natural ou jurídica que fornece serviços de internet (LEONARDI, 2005).

Desta forma o presente trabalho trabalhará apenas com a espécie de provedor os provedores de aplicações ou também conhecido como provedores de conteúdo, que é aquele que disponibiliza ao usuário diversos tipos serviços na internet como: mensagens, rede sociais, comércio eletrônico, portal de noticias, pesquisa, e-mail e diversos outros.

O usuário ou também nomeado como internauta é aquele que se utiliza da internet podendo ser uma pessoa física ou jurídica, assim como define Tarcísio Teixeira (2014, p. 32) “está se referindo àquele que utiliza da internet na condição de pessoa física propriamente dita, ou pessoa jurídica, neste caso por meio do administrador ou representante/preposto, como um funcionário”.

Portanto o usuário e o provedor de serviços de aplicações na internet formam uma relação jurídica de consumo[6], uma vez que o usuário está sempre se utilizando do serviço fornecido pelo provedor de aplicações, como conteúdo, hospedagem, busca, mensagem e outros, por outro lado o provedor de aplicações de internet utiliza-se das informações e dados pessoais do usuário para fornecer uma publicidade comportamental, dirigida ou de segmentação, recebendo pelo anúncio.

Assim os usuários geralmente acessam os provedores de aplicações, utilizando de serviços de plataforma como, por exemplo, uma rede social, para compartilhar informações desde vídeos, textos, imagens e até mesmo para começar novos relacionamentos, conversar, se manifestar politicamente, ou seja, exercer o seu direito e garantia fundamental da liberdade de expressão previsto na Magna Carta.

Porém, a internet e os provedores de aplicações como qualquer outra tecnologia possui a dualidade da sua praticidade, consequentemente facilitando o exercício de direitos fundamentais como a liberdade de expressão, cidadania, e acesso a informação dentre outros, mas também facilitou a prática de diversos ilícitos e crimes na rede como explica Furlaneto Neto, Gimenes, Santos (2012, p.15):

A titulo de exemplo de condutas antéticas e criminosas, podemos encontrar sites de pornografia infantil e de racismo, ofensas a honra das pessoas, desenvolvimento e disseminação de vírus, crescimento de spammer, isolamento social, tráfico de entorpecentes, comércio eletrônico como meio de golpes, ciberterrorismo, em que ações podem levar a atingir um grupo, organização ou governo, financeira ou politicamente

Portanto para que seja combatida a prática de ilícitos e crimes na internet são necessárias duas medidas que em a maioria dos casos é exigida pela ordem judicial ou ato exercido pelo judiciário: requisição de informações para a identificação da autoria do crime cometido, utilizando-se o provedor de aplicações como meio do ato ilícito ou crime; e a exclusão de informações que causem dano a vítima ou usuário, como por exemplo a exclusão de ofensas que causem dano a honra ou a intimidade a uma pessoa ou também eliminar fotos íntimas de pornografia de vingança[7].

2. A ORDEM JUDICIAL DE REMOÇÃO DE CONTEÚDO E REQUISIÇÃO DE REGISTROS DE ACESSO E CONEXÃO.

A primeira análise ser feita é sobre a ordem judicial de exclusão de conteúdo online para os provedores de conteúdo que cause danos civis ou ao mesmo tempo também possam ocorrer crimes contra a honra. Assim ordem judicial que pede a remoção de conteúdo para um provedor deve ser específica pelo artigo 19 e seus parágrafos da Lei 12.965/2014 mais conhecido como Marco Civil da Internet (MCI), sob pena, de nulidade e deverá haver prazo estipulado, ou seja, não poderá ser feito um pedido simplesmente genérico de remoção de conteúdo (a exemplo remova todo o conteúdo referente à imagem de tal pessoa do servidor do Google) deve ser específico[8]. “Afinal, tais requisitos são indispensáveis para evitar o bloqueio indevido de conteúdos estranhos a ordem judicial” (ROCHA, 2014, p. 836)

Uma exceção a regra da necessidade da ordem judicial para obrigatoriedade de exclusão de conteúdo por parte do provedor de aplicações na internet é a violação da privacidade ou intimidade decorrente de materiais pornográficos de caráter privado que acabam sendo disponibilizados sem autorização da vítima, sendo assim bastará apenas uma notificação extrajudicial, e o provedor de aplicações deverá tornar o conteúdo indisponível de forma diligente e dentro dos seus limites técnicos e claro como anteriormente deverá conter elementos que permitam a identificação específica e não genérica, apontado a violação da intimidade como descrito anteriormente, assim como preconiza o artigo 21 do MCI. Tal redação do artigo 21 se deve segundo Carlos Afonso Pereira de Souza (2014, p.814) “episódios de suicídios de meninas retratadas em vídeos íntimos publicados e compartilhados online sem a sua autorização”.

Cabe destacar que a remoção de conteúdo total da rede de computadores mundial de computadores é impossível, a informação na rede terá um caráter perpétuo, a remoção de uma informação é um ato de dificultar ao acesso daquela informação ilícita, pois poderá ocorrer o Streisand effect[9] situação em que tenta-se remover o conteúdo e ele acabar se tornando viral sendo compartilhado por diversos usuários em diversos provedores de aplicações. Assim explica Marcel Leonardi (2010, p.351):

Considera-se a situação da vítima que obtém uma ordem judicial para determinar o autor do ato ilícito que remova certas informações de seu Web site e se abstenha de divulga-las novamente naquele ou em qualquer outro Web site. Ainda que um ordem seja integralmente cumprida pelo demandado, nada impede que um outro individuo reproduza o mesmo conteúdo ilícito no mesmo ou em outro Web site.

Outra exceção à regra da exclusão de conteúdo por ordem judicial é referente aos direitos autorais uma vez que a Lei 12.965/2014 deixou claro em seu artigo 19, § 2º que as questões envolvendo direitos autorais e direitos conexos devem ser respeitados a legislação específica devendo sempre respeitar a liberdade de expressão e os demais direitos previstos na Constituição Federal.

A segunda ordem judicial é a requisição dos registros de acesso e conexão ou também denominada de logs de acesso e conexão utilizada comumente nos casos envolvendo internet para identificação da autoria do crime ou do ato ilícito

Assim a ordem judicial de requisição de registros de acesso à aplicação devem preencher os requisitos do artigo 22 do MCI, que são fundados indícios da ocorrência do ilícito, justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória e período ao qual se referem os registros. Antes do Marco Civil da internet existia uma grande dificuldade para requerer tais registros pois segundo Emerson Wendt e Higor Vinicius Nogueira Jorge (2012, p. 177) existia uma grande dificuldade pois os provedores não eram obrigados a preservar tais logs por um prazo mínimo, dificultando e inviabilizando muitas vezes a autoria do delito. Complementando e comprovando as afirmações segundo Tarcísio Teixeira (2014, p. 103):

A lei sob comento prevê a possibilidade do interessado requerer judicialmente informações sobre os registros na internet com o fim de formar provas em processo judicial. Essa requisição judicial pode ser feita no curso de um processo de forma incidental, ou em processo autônomo, devendo ser requerido ao juiz que ordene ao titular do provedor, responsável pela guarda, o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações (conteúdos) de internet.

Lembrando que os provedores de aplicações devem guardar os registros de acesso as aplicações por no mínimo de 06 meses segundo artigo 15 do MCI e os provedores de conexão devem guardar os registros de conexão por no mínimo 01 ano segundo artigo 13 da mesma lei, tendo a possibilidade que a autoridade, policial administrativa ou Ministério Público requerer que esses registros sejam guardados por mais tempo. Ressalva-se ainda que os provedores de aplicações serão obrigados a guardar tais registros de acesso caso exerça atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos segundo o artigo 15 do MCI.

Cabe destacar que registros de conexão segundo o artigo 4, VI e VIII do MCI são: o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados; e registros de acesso a aplicações de internet são: o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP.

Assim é perceptível que a lei que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, não prevê a obrigatoriedade da guarda de conteúdo das comunicações privadas[10] como mensagens de texto e voz, e-mails e diversos outros, uma vez que tal obrigatoriedade poderia violar a privacidade e a intimidade do individuo (mesmo sendo possível sua requisição pelo artigo 7º, II e art. 10, § 2º do MCI). Assim quando necessário tais conteúdos deve ser analisado de maneira fática se o provedor armazena tais informações, seja observando as cláusulas contratuais do provedor (os chamados de termos de uso ou politicas de privacidade) ou, uma análise, técnica e específica se realmente o provedor armazenam ou não tais conteúdos.

Por fim note-se que a requisição de dados cadastrais não é necessária uma ordem judicial, basta uma requisição por autoridades administrativas que tenham competência legal, por exemplo, delegados de polícia dentre outros segundo o artigo 10 § 3º do Marco Civil da Internet. Ainda também é claro que o provedor não é obrigado guardar tais dados cadastrais, devendo informar a autoridade solicitante que não coleta tais dados segundo o Decreto Lei 8.771 de 11 de Maio de 2016 que regulamentou o Marco Civil da Internet em diversos pontos em seu artigo 11 § 1º. Ainda o referido no artigo 11 § 3º deixou esclarecido que o pedido dos dados cadastrais deve ser específico e individualizado nunca genérico e coletivo sendo vendado. Enfim o Decreto Regulamentador do Marco Civil da Internet ainda define no artigo 11, § 2º e seus incisos que dados cadastrais são: filiação, endereço e a qualificação pessoal entendida como nome, prenome, estado civil, profissão do usuário.

3. ANÁLISE DO DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL POR PARTE DOS PROVEDORES DE APLICAÇÕES

No Brasil, diversas vezes e comumente os provedores de aplicações descumprem as ordens judiciais sejam elas de remoção de conteúdo ou de requisição de informações para identificação de autoria de delito, muitas vezes tendo a possibilidade de cumprir, mas acabam retardando ou procrastinando todo processo judicial que dependem da execução da ordem do judicial para sua sequência.

Os provedores de aplicações de internet em defesa e protelando o cumprimento da ordem judicial alegam e argumentam em síntese que os registros de conexão, acesso ou o conteúdo da informação, estariam localizados no exterior, sob sua matriz, ou seja, uma empresa diferente, mas pertencente em um mesmo grupo econômico[11].

Um caso concreto que demonstra claramente a situação tratada é Ação Civil Pública envolvendo o Google e o Ministério Público Federal, em que se pese a empresa recusava-se a fornecer dados capazes de auxiliar na investigação de crimes cometidos na plataforma Orkut pertencendo à empresa, argumentando que as informações estariam nos Estados Unidos, em controle de sua matriz.

O processo mencionado é da 17ª Vara da Justiça Federal em São Paulo, em Ação Civil Pública em processo de número 2006.61.00. 018332-8, decisão proferida em 30 de agosto de 2006, onde o juiz José Marcos Lunardelli decidiu que a filial sitiada em São Paulo faz parte do grupo econômico do Google, pois sendo a filial de pessoa jurídica estrangeira, por força do art. 88 do CPC, as demandas são em território brasileiro e ainda mais o art. 28, § 20 do CDC colabora com tal entendimento pois demonstra a responsabilidade subsidiárias das empresa, fixando uma pena de multa. O processo teve fim com Termo de Ajustamento de Conduta entre o Google e o Ministério Público Federal[12].

Outra alegação constantemente utilizada pelos provedores de aplicações de internet que estão fora do território nacional e situados nos Estados Unidos é que a requisição judicial de informações para identificar criminosos deve ser por meio do “Acordo Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América (MLAT, Mutual Legal Treaty)” (LIMA, 2014, p. 244)

Atualmente as discussões de jurisdição ou que as empresas são diferentes do mesmo grupo econômico ou que se deva utilizar o Mutual Legal Treaty são encerrados graças a Lei 12.965/2014, demonstrando no caput do artigo 11 e nos parágrafos 1º e 2º onde exemplifica:

Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

§ 1o O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.

§ 2o O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil. (BRASIL, LEI 12.965/2014, 2014).

Assim pela explicação do artigo 11 da descrita lei entende-se segundo José Antonio Milagre e Damásio de Jesus (2014, p. 51) que “vale a lei brasileira para os provedores estrangeiros que prestem serviço, no Brasil, desde que qualquer fase do tratamentos de dados ocorra em território nacional” assim qualquer dessas fases descritas no artigo normalmente ocorrerá em território nacional. Não bastando o dispositivo mencionado frisou que mesmo o provedor esteja situado no exterior oferte o serviço público no Brasil ou que tenha estabelecimento e seja integrante do mesmo grupo econômico.

Destarte que caso o provedor de serviços aplicações de internet mesmo oferecendo serviços e qualquer das fases descritas no artigo 11 do MCI ocorra em território nacional e a pessoa jurídica não tenha qualquer estabelecimento, escritório, representante, filial no Brasil, ainda será necessário utilizar-se de carta rogatória e de tratados internacionais para o cumprimento da ordem judicial seja ele cível ou criminal no exterior.

4. MEDIDAS E SANÇÕES IMPOSTAS PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL.

Diante do que tudo foi apresentado até o presente momento, deve-se entender que o provedor de aplicações de internet que retarda ou protela o cumprimento da ordem judicial pode sofrer medidas ou sanções para que a ordem judicial seja realizada devidamente. Dentre as várias medidas e sanções impostas aos provedores de aplicações são as três mais utilizadas pelo judiciário: multa diária, prisão preventiva do representante do provedor de aplicações com base no crime de desobediência e bloqueio ou suspensão do provedor de aplicações.

Assim sendo será realizado em sequência uma análise mais detalhada destes métodos ou medidas comumente utilizadas pelo judiciário no seu exercício de sua função e também algumas possíveis soluções viáveis de medidas proporcionais para coerção para o cumprimento efetivo da ordem judicial de remoção de conteúdo ou de requisição de informações para identificar autores de crimes ou atos ilícitos que causem dano.

4.1. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL

A medida mais usual utilizada em praticamente todas as ordens judiciais de remoção de conteúdo ou a requisição de dados é a multa diária ou astreintes por descumprimento da ordem judicial. O Marco Civil da Internet estipula em seu artigo 12, II que é possível multa de até 10% sobre faturamento do grupo econômico, e ainda é possível fixar outros tipos de sanções como civis, criminais ou administrativas, cumulativamente como diz o caput do artigo 12. Assim do ponto de vista Processual Civil segundo o Camilo Zufelato e Silvio Sponchiado Neto (2015, p. 517):

É bastante evidente, também que as astreintes são meio coercitivo que proporciona efetividade à tutela específica, agindo como meio de pressão, do ponto de vista econômico, para que o réu cumpra a obrigação de fazer ou não fazer ou que se abstenha, de iniciar ou dar continuidade a conduta ilícita. A imposição de multa cominatória ao réu, nos termos do § 4º do artigo 461 do Código de Processo Civil, rem razão do descumprimento de determinação contida na liminar ou na própria sentença, objetiva permitir a satisfação do direito pleiteado pelo autor. Tal multa tem incidência desde o momento de sua imposição ou da data fixada para tanto pelo juiz, adquirindo, a partir de então, possibilidade de coagir o réu a se comportar de maneira determinada pela lei (...)

No mais cabe frisar que segundo Flávia Penido (2015, online) a medida de multa é sempre a mais ineficaz de todas basta fazer uma pesquisa rápida e observar os inúmeros processos que as empresas não importam qual o valor da multa imposta[13], e ainda mais os Tribunais de segunda instância normalmente irão diminui-las e ainda as multas demoram a serem cobradas e quase nunca serão pagas.

Portanto percebe-se que a multa ou também denominada como astreinte como medida de coerção para cumprimento de ordem judicial de remoção de conteúdo ou requisição de informações para identificar autores de crimes e ilícitos dificilmente tem efetividade uma vez que os provedores de aplicações geralmente ignoram esta medida coercitiva.

4.2. PRISÃO PREVENTIVA DO REPRESENTANTE DO PROVEDOR DE APLICAÇÕES COM BASE NO CRIME DE DESOBEDIENCIA.

A prisão preventiva de representante do provedor de aplicações com base no crime de desobediência é outro meio utilizado como medida de coerção para cumprimento de ordem judicial. Diversos exemplos podem ser citados como a prisão preventiva ocorrida em 2012, em face do Diretor Geral do Google no Brasil[14], por não atender a ordem judicial do Tribunal Regional Eleitoral do MS de retirar vídeos do ar do You Tube, e também do caso ocorrido em 2016 em março onde o vice-presidente do Facebook da América Latina[15] foi preso preventivamente, pois o Whatsapp não forneceu informações requisitas para investigação criminal por um juiz da comarca de Lagarto/SE.

Geralmente essas prisões são preventivas e estão baseadas tanto no crime de desobediência do artigo 330 do Código Penal e no artigo 2º, § 1º da Lei de Organizações Criminosas, Lei 12.850 de 2013 ou também no artigo 347 do Código Eleitoral, assim para que haja prisão preventiva é necessário que cumpra todos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP), podendo haver medidas diversas da prisão pelo artigo 319 do CPP.

A medida da prisão preventiva do presidente da empresa por não cumprir ordem judicial seja ela de remover conteúdo online ou requisição de informações para identificar autoria de crimes ou atos ilícitos com base nesses artigos é claramente desproporcional, no caso envolvendo do WhatsApp comenta Marcelo Crespo (2015, online):

(...) embora as penas do crime atribuído ao Vice-Presidente do Facebook sejam de até oito anos, dificilmente ele, caso fosse condenado, receberia penas maiores do que os três anos, o que, nos termos do art. 313 do Código de Processo Penal combinado com o art. 44 do Código Penal, jamais levaria o condenado ao cárcere, motivo pelo qual não há qualquer razoabilidade na prisão preventiva.

Portanto ressaltar-se que tais prisões, parecem ter efeitos midiáticos para macular a imagem da empresa ao público, não tendo o efeito e a eficácia do objetivo que é cumprir a ordem judicial, uma vez que os representantes destas empresas irão impetrar habeas corpus e serão soltos, pagando fiança ou não, no mesmo dia ou no máximo no dia seguinte.

4.3. BLOQUEIO OU SUSPENSÃO DO PROVEDOR DE APLICAÇÕES

A suspensão ou bloqueio do provedor de aplicações é uma das técnicas e medidas mais utilizadas coercitivamente para que se cumpra a ordem judicial de remoção de conteúdo ou requisição de informações. Neste método temos diversos exemplos amplamente divulgados pela mídia e reconhecidos pelos brasileiros, como o caso da atriz Daniela Cicarelli, caso em que a atriz e seu cônjuge foram filmados em atos íntimos em uma praia da Espanha e o vídeo sendo divulgado no YouTube que acabou sofrendo o bloqueio por mais de um dia por não remover o conteúdo do ar[16] e também os casos envolvendo o aplicativo Whatsapp na qual foi bloqueado duas vezes, uma em 17 de dezembro de 2015 pela 1ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo do Tribunal de Justiça de São Paulo[17] e a outra em 03 de maio de 2016 pela Juízo da Vara Criminal de Lagarto do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe[18], por não fornecer informações a justiça para identificar autoria de crimes.

Inicialmente cabe ressaltar que o bloqueio do provedor de internet não advém do Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014, lembrando que antes da entrada da sua aprovação já era possível tal bloqueio, pois tanto o Código de Processo Civil de 1973 no artigo 461 e o CPC de 2016 em artigo 497 admitem que o juiz aplique tutela específica na obrigação de fazer ou não fazer, e ainda não fere o texto do MCI, pois caso o descumprimento de ordem judicial em seu artigo 12 dispõe que cabem outras sanções além daquelas previstas no texto como as civis, criminais ou administrativas são possíveis, em seus incisos III e IV a suspensão temporária ou proibição do exercício de atividades envolvem as atividades descritas do artigo 11 que são “operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet” (BRASIL, LEI 12.965/2014, 2014).

Em relação a sua eficácia, por um lado temos que o website ou aplicativo seria inutilizado e poderia perder milhões de usuários, pois estes migrariam para outra plataforma, assim em tese obrigado ao provedor de aplicações a cumprir com a ordem judicial. Percebe-se que a medida de bloqueio é desproporcional, pois assim milhões de usuários estariam sem a utilização daquele provedor de aplicações, ou seja, em face de uma única decisão envolvendo somente um caso, milhões de outras pessoas, consumidores e usuário seriam prejudicados, e ainda a possibilidade de contorno do bloqueio é possível tanto por parte dos usuários e provedores sintetizando Marcel Leonardi (2012) alterando o endereço do IP, alterando os nomes de domínios, hospedando sites no exterior, migrando constantemente os servidores, podendo adotar outros meios técnicos para se permanecer online.

4.4. OUTROS MEIOS PARA OBRIGAR PROVEDORES DE CUMPRIR AS ORDENS JUDICIAIS.

A obrigação de se tutelar e de obrigar o provedor de aplicações de internet é difícil, importante destacar que as poucas soluções são apresentadas para problemática, muitos autores mencionam que são necessárias mais cooperações internacionais para tornar mais eficiente o direito brasileiro[19]. Entretanto Marcel Leonardi (2012) aponta que nos Estados Unidos é usado a abordagem follow the money para combater as atividades ilegais na internet, na qual os intermediários financeiros ficaram proibidos de fornecer transações financeiras a cassinos virtuais, impondo ônus aos intermediários financeiros que descumprisse tal regra. Assim explica Marcel Leonardi (2012, p. 100-101):

Se intermediários financeiros nacionais impedirem que esses websites possam receber valores por de cartões de crédito, depósito bancário, transferências online ou outros meios de pagamento, a fonte de receita desses maus fornecedores deixa de existir, levando ao seu fechamento por completa impossibilidade de manutenção de atividades.

Ademais outros autores como Newton De Lucca[20], Marcel Leonardi[21] e Ronaldo Lemos[22] retratam que a melhor maneira de se aperfeiçoar e tutelar as lides envolvendo a internet e a sua regulação tem que estar sempre entrelaçado a formulação proposta por Lawerence Lessing (2006) entre o direito, as normas sociais, o mercado e a arquitetura. Assim, Ronaldo Lemos (2005, p.21-22) utiliza do tabagismo para exemplo desta técnica:

Do ponto de vista legal, há inúmeros fatores relevantes que regulam essa atividade. Por exemplo, a lei regula a atividade de fumar proibindo expressamente o fumo a bordo de aeronaves. Isso tem o efeito direto e imediato de impedir, por força de lei, que pessoas possam exercer essa atividade enquanto viajam em um avião de carreira, por exemplo. Entretanto, a regulação da atividade de fumar não decorre somente da lei. Ela decorre também de normas sociais. Essas normas podem induzir alguém a não fumar em veículos outros que aqueles estabelecidos na lei. Por exemplo, passageiros em um veículo privado podem sentir-se constrangidos em fumar, exceto se obtiverem permissão dos demais passageiros que o ocupam. Elas podem também induzir o fumante a não praticar essa atividade durante refeições em companhia de outras pessoas, ou ainda próximo a crianças pequenas. O mercado é outro fator que regula a atividade de fumar. Se o preço dos cigarros sobe, menos pessoas terão condições de fumar. Por fim, a própria arquitetura do cigarro, suas características intrínsecas, também regulam a atividade de fumar. O fato de cigarros terem ou não filtro, por exemplo, é levado em consideração pelo fumante na hora de optar por fumar: cigarros com filtro incentivam o fumante a consumir um maior número de cigarros do que se houvesse apenas cigarros sem filtro. Ou ainda mais importante: o fato de os cigarros conterem nicotina, uma substância que causa dependência, influencia diretamente o hábito de fumar. Controlando a quantidade de nicotina presente no cigarro, é possível incentivar ou desestimular o fumo. Desse modo, dependendo da própria arquitetura do cigarro (mais ou menos nicotina, com filtro ou sem filtro), mais ou menos pessoas irão praticar o ato de fumar.

Portanto tanto o bloqueio econômico apresentado anteriormente como a proposta do mercado, da arquitetura, direito e as normas são as técnicas que mais deveriam ser utilizadas para colaborar a ordem judicial, procurando novos métodos e aperfeiçoando os já existentes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A sociedade da informação alterou como as sociedades estão se relacionando, essa transformação cada vez irá aumentar uma vez que os dispositivos informáticos estão barateando e se tornando mais acessíveis, assim os litígios envolvendo provedor e usuário, irão aumentar exponencialmente consequentemente o cumprimento de ordens judiciais por parte dos provedores de aplicações está se tornando cada vez mais evidente e deverá buscar meios melhores para aplicação da lei e da ordem judicial por parte dos provedores de aplicações. Como visto a discussão do presente artigo é árduo existindo diversas complicações como retratado anteriormente, cabe destacar que analisando todas as medidas coercitivas utilizadas normalmente pelo judiciário raramente tem eficácia ou acabam sendo desproporcionais, ainda é necessário utilizar novos meios eficazes para obrigar o provedor de aplicações a cumprir a ordem judicial, como a técnica follow de money, ou criar novos meios de se tutelar a internet ou até mesmo criando-se novos tratados de cooperação internacional.

REFERÊNCIAS

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[1] LÉVY, Pierre. Cibercultura. 3. Ed. São Paulo: Editora 34, 2010.

[2] CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. São Pailo: Paz e Terra, 1999.

[3] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[4] BAUMAN, Zygmunt. Vigilância líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2014.

[5] TAPSCOTT, Don. A hora da geração digital: como os jovens que crescem usando a internet estão mudando tudo, das empresas aos governos. Rio de Janeiro: Agir Negócios, 2010

[6] Conforme o entendimento da jurisprudência brasileira: TJ/DFT – Acórdão n. 887935, 20130110751265APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: FÁTIMA RAFAEL, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 12/08/2015, publicado no DJE: 20/08/2015. Pág. 122.

[7] Pornografia de vingança ou também chamado em inglês sexyting é determinado aos casos em que vídeos de cenas pornográficas entre casais são vazadas e compartilhadas pela internet após o termino do relacionamento.

[8]Nesse sentido é a jurisprudência: Cf. Brasil, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial N. 1396417 MG 2013/0251751-0. Decisão proferida em 07 de novembro de 2013 e Cf. Brasil, 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento N. 2092324-87.2014.8.26.0000. Decisão proferida em 05 de agosto de 2014.

[9] Exemplo da ocorrência do Streisand effect são diversos do vídeo da praia na Espanha da atriz Daniela Cicarelli, as fotos de conteúdo de nudez da atriz Carolina Dieckmann, ou também o caso do Nissin Ourfail dentre outros.

[10] Cf. Brasil, 6ª Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível N. 1104950-49.2014.8.26.0100. Decisão proferida em 25 de agosto de 2015.

[11] Por grupo econômico entende-se segundo a Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo § 2º(BRASIL, Decreto Lei n. 5452/1943): “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

[12] Outro caso semelhante é o processo entre o Ministério Público Federal e o Yahoo: Cf. Brasil, 26ª Vara Federal Cível da Capital, Justiça Federal de São Paulo, Ação Civil Pública N. 0012450-95.2014.4.03.6100. Decisão proferida em 13 de maio de 2015.

[13] Segundo dados da Folha de São Paulo (2012, online) a justiça do Brasil já chegou a ter 2,8 milhões de reais em multas diárias contra o Google Brasil, somando cerca de 193 processos na justiça em 2012.

[14] Cf. Brasil, Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso do Sul, Habeas Corpus N. 29918.2012.612.0000. Decisão proferida em 23 de setembro de 2012.

[15] Nesse sentido observar a notícia no site G1 (2016, online) “Policiais federais prenderam na manhã desta terça-feira (1º) em São Paulo o vice-presidente da rede social Facebook na América Latina Diego Jorge Dzodan. A ação foi tomada a pedido da Justiça de Sergipe após a rede social descumprir decisão judicial de compartilhar informações trocadas no WhatsApp por suspeitos de tráfico de droga. O Facebook é dono do WhatsApp desde o começo de 2014.”

[16] Cf. Brasil, 4ª Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça do Estado São Paulo, Agravo de Instrumento N. 488.184-4/3. Decisão proferida em 02 de janeiro de 2007.

[17] Cf. Brasil, 11ª Vara Criminal, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Mandado de Segurança N. 2271462-77.2015.8.26.0000. Decisão proferida em 17 de dezembro de 2015.

[18] Cf. Brasil, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Mandado de Segurança N. 201600110899. Decisão proferida em 03 de maio de 2016.

[19] Para Marcelo Crespo (2011, p. 171) “É necessária a harmonização internacional para eficaz combate a essa nova modalidade criminosa, sem as quais os crimes digitais dotados de caráter transnacional dificilmente restarão punidos pela incongruência legislativa”

[20]LUCCA, Newton de. Marco civil da internet – uma visão panorâmica dos principais aspectos relativos às suas disposições Preliminares. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto; LIMA, Cintia Rosa Pereira de (coords.). Direito & internet III – tomo II: marco civil da internet(Lei n. 12.965/2014). São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 31.

[21]LEONARDI, MARCEL. Tutela e privacidade na internet. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 373.

[22]LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005. P. 21/22.

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